Azoulai 9

Loïc Azoulai                            mercredi 13 mai 2009

La concurrence en Europe

Le régime de concurrence est le régime le plus contesté des régimes de l’intégration économique. Beaucoup de ceux qui sont prêts à admettre la pertinence et l’importance de la construction européenne contestent la concurrence, l’article 3 lettre G du traité établissant la CEE établissement d’un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur. La politique de la concurrence serait solidaire de la marchandisation de la société, la privatisation d’activités solidaires, la mise en place d’équivalences généralisées. Il y a une idéologisation de la concurrence en Europe, et une diabolisation du mot même de concurrence, qui a des effets sociaux et politiques (la France a demandé que l’on retire le mot de concurrence du Traité de Lisbonne, toutefois le mot disparaît mais la chose demeure). L’idée de la concurrence est que la construction d’une intégration économique européenne nécessite de recourir à des règles de concurrence en complément des règles de liberté de circulation. Les règles de circulation sont faites pour éliminer les entraves étatiques au libre marché, et les règles de concurrence sont faites pour éviter que de nouveaux cloisonnements ne soient créés par les entreprises sur le marché. La concurrence a d’abord pour but de combattre les barrières privées au marché (ententes entre entreprises, empêchement de l’entrée dans le marché). L’idée est de limiter toute domination sur le marché. Il faut éviter que les entreprises abusent de leur pouvoir. C’est ce principe qui a fait consensus au moment du traité de Rome instituant la CEE. Mais la notion de concurrence s’est chargée de nouveaux objectifs, et la surveillance opérée par les acteurs communautaires s’est renforcée. Aujourd’hui, les règles de concurrence atteignent tous les secteurs de la vie économique et sociale, y compris le secteur public, et c’est cela qui est contesté.

I. Les objectifs du régime européen de concurrence

A. Finalités politiques et finalités économiques

L’objectif politique est la réalisation du marché unique européen, et la concurrence en est un instrument. Très tôt, la Commission explique qu’à travers la mise en œuvre de la politique de concurrence, il s’agit de fondre les économies nationales en un marché unique. Il faut éviter de créer des obstacles d’origine privée à cette intégration. L’autre objectif est purement économique, c’est l’organisation d’un marché concurrentiel, la création des conditions d’une économie de marché en Europe. Le but de la politique de concurrence est la lutte contre les concentrations de pouvoirs de marchés, au détriment des consommateurs. C’est donc la lutte contre les monopoles, les trusts (la politique de concurrence est née par le Sherman Act pour lutter contre les trusts de compagnies de chemin de fer de 1890 aux Etats-Unis). Dans la théorie classique, seul un Etat de marché où la concurrence est libre permet d’obtenir des prix optimaux aux bénéfices des consommateurs. Dans ce cadre, la concurrence pousse les entreprises à l’innovation. Ce modèle de la concurrence pure et parfaite a été critiqué par la théorie économique : il y a des cas dans lesquels le développement d’un pouvoir de marché peut être utile aux consommateurs et à la société, parce que l’innovation est coûteuse, des cas où la concentration de pouvoir est un mal nécessaire pour délivrer un service public parce qu’un service public assure des services qui ne sont pas rentables dans la théorie économique du marché, des cas où la concentration permet d’établir des entreprises puissantes et compétitives au niveau mondial. Juridiquement cela se traduit par l’assortiment d’exceptions à la politique concurrentiel. Les pratiques anti-concurrentielles sont interdites, avec des exceptions s’il s’agit d’assurer des services publics fondamentaux. Il y a aussi des cas dans lesquels les objectifs poursuivis par la politique de concurrence se contredisent.

B. Conflits d’objectifs et interprétations juridiques

L’affaire Microsoft a montré un conflit entre deux interprétations de la politique de concurrence. En 1995, Microsoft occupait une position dominante sur le marché mondial et empêchait l’émergence de la concurrence en cassant les prix, en refusant de communiquer des informations sur ses logiciels et en pratiquant la vente liée. L’administration américaine a lancé une procédure contre Microsoft pour pratique anti-concurrentielle. Cela aboutit à un accord à l’amiable protégeant Microsoft au nom de la protection de l’innovation, et subsidiairement au nom de la protection d’un intérêt économique américain. C’est à ce moment que la Commission européenne intervient. Elle a été beaucoup plus sévère : par une décision de 2004, elle a infligé une forte amende à Microsoft et a enjoint à Microsoft à donner des informations sur ses logiciels et à cesser les ventes liées. Cette décision a été attaquée par Microsoft devant le tribunal de première instance de l’Union Européenne. Celui-ci a rejeté en 2007 la requête de Microsoft. Il y a donc là deux conceptions différentes : pour le gouvernement américain, il fallait protéger l’entreprise pour protéger l’innovation, pour l’Union Européenne, la concurrence doit être protégée et l’innovation être diffusée largement pour permettre la stimulation de l’innovation.

II. Les règles européennes de protection de la concurrence

La concurrence a besoin d’être organisée, institutionnalisée, et c’est ce qui se passe en Europe.

A. L’interdiction des pratiques anti-concurrentielles

Il y a trois catégories d’incrimination. Il y a d’abord le droit anti-trusts. Ce droit recouvre l’interdiction des ententes entre les entreprises (article 81) avec par exemple la condamnation des banques françaises par la Commission qui avait décidé d’augmenter artificiellement le prix des cartes bancaires, et l’interdiction des abus de position dominante (article 82), avec par exemple les enquêtes sur l’entreprise EDF en France en 2007, 2008 et 2009, qui est accusée d’avoir augmenté les prix et d’avoir abusé de sa position dominante. Il y a ensuite le droit des concentrations qui trouve sa source dans un règlement du 30 janvier 2004 du Conseil. Ce droit vise à éviter qu’à l’occasion d’une acquisition, d’une fusion, un opérateur acquière un pouvoir de marché exorbitant. En décembre 2008, la Commission a autorisé le rachat de British Energy par EDF à condition qu’EDF cède des centrales nucléaires au gouvernement britannique. Il y a enfin le droit des aides d’Etat. Les aides d’Etat accordant un avantage à une entreprise sont interdites. Cela va à l’encontre de la tradition de certains Etats européens. Il peut y avoir des exceptions autorisées par la Commission. La Commission a autorisée le 8 mai 2009 une recapitalisation de banques françaises par l’Etat français. Elle a autorisé l’aide au secteur automobile à condition qu’il n’y ait pas d’exigence de localisation.

B. Les procédures et le champ du contrôle

Le droit de la concurrence est apparu aux Etats-Unis et il a été confié aux juridictions et non au gouvernement. Le modèle choisi en Europe est différent. C’est un modèle de contrôle administratif et supranational de la concurrence. C’est la Commission européenne qui est chargée de conduire et de mettre en œuvre la politique de la concurrence en Europe. Cela diffère des autres politiques européennes, où ce sont les Etats qui mettent en œuvre les décisions européennes. Cela s’explique par l’absence de droit de la concurrence dans certains Etats au moment de la construction européenne et par le fait que le droit de la concurrence s’applique aussi aux Etats. Concrètement, la Commission dispose de pouvoir d’enquête, d’investigation, parfois de sanction, sous une forme quasi-pénale. Cela veut dire qu’une concentration au niveau européen ne peut se faire sans l’accord de la Commission, de même que les aides d’Etat. Le contrôle est très étendu et n’a cessé de s’étendre dans l’interprétation juridique des règles du marché commun. La Cour est allé jusqu’à considéré qu’une agence pour l’emploi allemande est une entreprise soumise aux règles de la concurrence, que certains organismes sociaux, notamment des caisses de retraite, sont soumis aux droits de la concurrence car ils pratiquent la capitalisation. La Cour a étendu le droit de la concurrence à des domaines sociaux. La Cour n’admet des exceptions à la concurrence que pour les organismes qui ont des prérogatives de puissance publique (défense, justice) et les organismes sociaux de protection sociale dès lors qu’ils sont une fonction exclusivement sociale (hôpitaux publics, éducation, services gratuits). Le secteur public a été ouvert à la concurrence. La notion de service public sépare par nature les activités publiques et privées. En France, on a considéré que les personnes publiques remplissent des missions de service publiques qui sont régies par un droit différent du droit privé et sont sorties de la concurrence, même lorsque ces activités sont économiques. Cela a été remis en cause récemment, et l’Union Européenne a accentué cela, parce qu’elle n’accorde aucun droit spécifique à l’Etat à partir du moment où il agit comme entrepreneur. Dès lors que l’Etat agit dans la sphère du marché, il est soumis aux règles de concurrence. Ce n’est que si son action est justifiée par la nécessité impérieuse de défense d’un service public qu’il peut être exempté totalement ou partiellement de l’application des règles de concurrence. L’Etat est constamment mis en demeure de se justifier à l’égard du marché et éventuellement de composer avec les règles de concurrence.

III. L’ouverture du secteur public à la concurrence

A. La recherche de l’équilibre

Il y une recherche d’équilibre entre la soumission de l’Etat à la concurrence et sa mission de service public. Cela est visible dans l’arrêt Corbeau de 1993, dans le contexte de l’achèvement du marché commun et de libéralisation des services publics. Mr Corbeau est poursuivi pour avoir voulu mettre en place un service postal privé en Belgique, alors que, la poste est un monopole. La Cour estime que la violation des règles de concurrence est justifiée parce que les postes sont un service public qui doit être universel, il faut donc que la régie des postes puisse compenser des services non rentables par des services rentables, ce qui justifie le monopole. Le droit communautaire distingue deux services d’intérêt général. Il y a les activités économiques qui ont un intérêt général, et qui peuvent s’ouvrir à la concurrence de manière régulée (gaz, électricité). Il y a ensuite les principes d’intérêt général qui échappent en principe au droit de la concurrence. Il y a actuellement en Europe le développement d’un droit de la libéralisation des premiers, tandis que les seconds manquent de cadre juridique, ce qui fait qu’il y a des décisions au cas par cas en l’absence de directive cadre. Il y a eu un nouveau droit de la libéralisation des services d’intérêt économique général, c’est-à-dire les télécommunications, électricité, gaz, postes, transports. Il faut là un équilibre entre ouverture à la concurrence pour faire baisser les prix et protection des services universels nécessaires à un pays qui ont des contraintes spécifiques et aménagent donc les règles de concurrence. Ainsi la directive 2003-54 libéralise le marché de l’électricité en Europe, qui ouvre le marché à la concurrence et facilite l’accès à de nouveaux entrants dans le marché, maintient des obligations de service public, imposées aux opérateurs sur ce marché (prix, qualité, et cætera) et impose la création d’une autorité nationale de gestion du secteur, pour vérifier son fonctionnement efficace.